菅建军、北京东方弘天装饰有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书_

2023年12月29日发(作者：鱼先)

菅建军、北京东方弘天装饰有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

【案由】民事侵权责任纠纷

【审理法院】河南省许昌市中级人民法院

【审结日期】2020.07.06

【案件字号】(2020)豫10民终1075号

【审理程序】二审

【审理法官】杨天兰尤薇连红举

【文书类型】判决书

【当事人】菅建军;北京东方弘天装饰有限公司;许昌大酒店有限责任公司

【当事人】菅建军北京东方弘天装饰有限公司许昌大酒店有限责任公司

【当事人-个人】菅建军

【当事人-公司】北京东方弘天装饰有限公司许昌大酒店有限责任公司

【代理律师/律所】王玉国河南天时达律师事务所;袁建坡河南世纪风律师事务所

【代理律师/律所】王玉国河南天时达律师事务所袁建坡河南世纪风律师事务所

【代理律师】王玉国袁建坡

【代理律所】河南天时达律师事务所河南世纪风律师事务所

【法院级别】中级人民法院

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【终审结果】二审维持原判二审改判

【字号名称】民终字

【原告】菅建军;许昌大酒店有限责任公司

【被告】北京东方弘天装饰有限公司

【本院观点】涉案争议部分工程款502210.5元系被上诉人北京东方弘装饰有限公司所施工的事实已经生效判决所认定。

【权责关键词】催告撤销合同侵权合同约定第三人鉴定意见证据不足新证据拘传罚款拘留诉讼请求维持原判发回重审申请再审迟延履行金查封扣押冻结拍卖变卖诉讼标的

【指导案例标记】0

【指导案例排序】0

【本院查明】本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。

【本院认为】本院认为，涉案争议部分工程款502210.5元系被上诉人北京东方弘装饰有限公司所施工的事实已经生效判决所认定。虽上诉人菅建军主张上述工程系其实际施工，但其提供的证据不足以推翻生效所确认的事实，故原审驳回菅建军的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人菅建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

二审案件受理费9323元，由上诉人菅建军负担。【更新时间】2022-08-23 21:02:16

【一审法院查明】原审法院认定事实，2014年6月6日，北京弘天公司与许昌大酒店签订《建筑装饰工程劳务合同》，约定将许昌大酒店宾馆区西楼客房的升级改造装修项目发包给北京弘天公司（施工区域为许昌大酒店所有客房、电梯间、走廊、楼梯间、宴宾楼）。后双方于2014年7月19日至2014年7月31日分4次对上述工程进行验收，虽经验收合格但双

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方未就工程量和工程价款进行决算。2014年8月8日，北京弘天公司与许昌大酒店签订《建筑装饰工程劳务变更补充协议》，约定将许昌大酒店宴宾楼一、二、三层，北后裙楼三层休闲区的升级改造装修项目发包给北京弘天公司。后双方于2014年9月15日对上述工程进行验收，虽经验收合格但双方未就工程量和工程价款进行决算。2015年1月1日，北京弘天公司与许昌大酒店签订《装修项目外增项协议》，约定将许昌大酒店洗浴三楼和宴宾楼部分区域的平面装修发包给北京弘天公司。后双方于2014年11月7日、2014年11月16日分两次对上述工程进行验收，虽经验收合格但双方未就工程量和工程价款进行决算。北京弘天公司因上述工程的结算问题发生纠纷后将许昌大酒店诉至本院，本院在审理过程中委托河南远大建设工程有限公司对案涉工程进行造价鉴定，河南远大建设工程有限公司鉴定认为，双方无争议部分的共价款为1724820.21元，双方有争议部分的工程价款为502210.5元（包括宴宾楼工程中争议部分工程价款442682.5元，西楼装修项目中十二层免漆板、十层卫生间、五层卫生间、四层4个样板房、四层9个卫生间等争议部分工程价款59528元），总计2227030.71元。后本院作出（2016）豫1002民初2001号民事判决书，认定上述工程（包括争议部分）均系北京弘天公司施工，判令许昌大酒店支付北京弘天公司工程款760250.71元（2227030.71元-已支付1466780元）及利息损失。后许昌大酒店提起上诉，河南省许昌市中级人民法院经审理作出（2017）豫10民终1975号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后许昌大酒店申请再审，河南省高级人民法院经审查作出（2017）豫民申3407号民事裁定书，裁定驳回许昌大酒店的再审申请。现菅建军主张河南远大建设工程有限公司作出的鉴定意见书中争议部分工程（工程价款为502210.5元）系其实际施工，北京弘天公司就菅建军实际施工的工程索要工程款侵害了菅建军的合法权益，故提起本案侵权责任诉讼。以上事实，有（2016）豫1002民初2001号民事判决书、（2017）豫10民终1975号民事判决书、（2017）豫民申3407号民事裁定书及当事人陈述在卷为凭。

【一审法院认为】原审法院认为，本案诉讼标的为许昌大酒店升级改造装修工程中争议部分的工程款502210.5元，在北京弘天公司诉许昌大酒店装饰装修合同纠纷一案中，本院已经作

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出（2016）豫1002民初2001号民事判决书，认定上述争议部分工程系北京弘天公司施工，相应工程款应由许昌大酒店支付给北京弘天公司。该判决现已生效。原告主张上述争议工程系其实际施工并提供了相关证据，但其大部分证据已经由许昌大酒店在对（2016）豫1002民初2001号民事判决书上诉、申请再审诉讼过程中出示，均未获河南省高级人民法院、河南省许昌市中级人民法院采信，故本院认为原告出示的证据不足以推翻生效裁判所确认的事实，对原告主张的事实及提供的证据不予认定。原告主张被告、第三人连带偿还工程款502210.5元并支付滞纳金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，判决：驳回原告菅建军的诉讼请求。案件受理费9323元，减半收取计4662元，由原告菅建军负担。

【二审上诉人诉称】上诉人菅建军上诉请求：1、请求贵院依法撤销魏都区人民法院（2020)豫1002民初516号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求，即：1、要求被上诉人偿还上诉人工程款502210.5元并支付滞纳金5万元（暂定，计算标准按同期同类银行贷款利率自2015年2月14日计算至实际偿还之日止）要求原审第三人承担连带偿还责任，或者将此案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审第三人与被上诉人诉讼形成的（2016)豫1002民初2001号民事判决书内容不应成为认定上诉人主张不成立的重要证据。该诉讼判决事实对上诉人不应有约束力。上诉人向原审第三人主张施工费用是基于上诉人与原审第三人签订的合同及施工事实提起的，有充分证据。事实是：2014年5月10日，上诉人与原审第三人签订了《建筑装饰工程劳务合同》，约定上诉人为原审第三人装修包间等工程，施工区域为许昌大酒店宴宾楼二楼龙凤厅及所有包间，三楼宴会大厅及包间。后因被上诉人原因导致双方协商中止了合同，原审第三人与被上诉人另行签订了施工合同。后因被上诉人迟迟不能到施工现场施工，2014年8月，原审第三人又通知上诉人恢复执行其与上诉人签订的上述劳务合同。上诉人按照该合同约定及时到现场施工，还包括部分其他附属工程的施工。工程完成后，该工程也已验收合格，但该工程款迟迟未到位。后来，上

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诉人得知被上诉人通过不正当手段将上诉人所施工的工程被以被上诉人的名义验收，被上诉人并隐瞒真相要求原审第三人向其支付上诉人所施工部分的工程款，导致原审第三人拒绝向上诉人支付该部分工程款。在上诉人向原审第三人要账时，原审第三人一直称其正在与被上诉人打官司解决该纠纷，待其与被上诉人的纠纷解决后即支付上诉人施工费用。但是原审第三人与被上诉人的案件持续很长时间一直没有解决，导致原审第三人也一直不支付上诉人施工费用。直到2019年下半年，在上诉人继续追要该施工工程款时原审第三人才告知上诉人其官司败诉，其无法支付上诉人的施工费用。在不得已情况下上诉人才提起本案诉讼。上诉人认为：原审第三人与被上诉人的诉讼判决对上诉人不应有约束力，因为上诉人不知道其诉讼的具体情况，法院及原审第三人当时也没有通知上诉人参与他们案件的诉讼，他们双方的诉讼结果对上诉人不应有约束力，不应剥夺上诉人的诉权。2、对涉及上诉人施工的部分工程，在没有足够理由排除上诉人证据真实性情况下，一审不应全面认定被上诉人的证据，否定上诉人的证据。本案中，对于上诉人施工的宴宾楼二楼龙凤厅及所有包间，三楼宴会大厅及包间，还有部分其他附属工程，上诉人有充分证据证明是上诉人施工建设，被上诉人并没有充分证据推翻上诉人的证据。至于原一审和二审判决是建立在上诉人没有参与诉讼的情况下被认定的。如果上诉人参与了他们的诉讼，该案应是另外一个结果。正是由于上诉人不知情，没有参与诉讼，上诉人也没有机会举证证明上诉人实际施工的事实，才导致被上诉人的不实证据被认定。被上诉人与原审第三人的案件在二审期间，基于原审第三人的通知，上诉人向二审法院提供了部分证据，但是（2017)豫10民终1975号民事判决书又以原审第三人二审提供证据“不是新证据"而不予认定，原审第三人的申请再审理由也是基于同样的理由被驳回，导致上诉人的权益一直不能得到保护。但是上诉人的权利法律应该平等给予保护，不能把对别人的不利判决结果强加到没有参与诉讼的上诉人头上。在出现矛盾证据的情况下，应去伪存真、据实认定，而不应根据证据出示的先后直接认定和否定，不然上诉人的权利将没有救济途径，这不符合基本的公平正义和法律精神，也是对上诉人权利的严重损害。基于以上事实和理由，上诉人特依法提起上诉，恳请二审法院查明本案事实，并判决支持上诉人的上诉

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请求为盼。原审第三人许昌大酒店有限责任公司述称，我们基本同意上诉人的上诉请求。本案争议的工程的确是由上诉人所作，尽管已经确认支付过被上诉人，但是造成结果的原因是未通知上诉人造成。无论本案如何判决，我们作为第三方工程发包方，只能对外支付一份工程款。上诉人（原审原告）菅建军向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告工程款502210.5元并支付滞纳金50000元（暂定，计算标准按同期同类银行贷款利率自2015年2月14日计算至实际偿还之日止）；2、判令第三人许昌大酒店承担连带赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。综上所述，上诉人菅建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

菅建军、北京东方弘天装饰有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

(2020)豫10民终1075号

当事人上诉人（原审原告）：菅建军。

委托诉讼代理人：王玉国，河南天时达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京东方弘天装饰有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇瓜乡路某某某某楼某某某某。

法定代表人：刘明，系公司总经理。

委托诉讼代理人：张超凡。

原审第三人：许昌大酒店有限责任公司，住所地，住所地许昌市七一路某某iv>

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法定代表人：王艳丽，系公司经理。

委托诉讼代理人：王永锋。

委托诉讼代理人：袁建坡，河南世纪风律师事务所律师。

审理经过上诉人菅建军因与被上诉人北京东方弘天装饰有限公司、原审第三人许昌大酒店有限责任公司侵权责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

二审上诉人诉称上诉人菅建军上诉请求：1、请求贵院依法撤销魏都区人民法院（2020)豫1002民初516号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求，即：1、要求被上诉人偿还上诉人工程款502210.5元并支付滞纳金5万元（暂定，计算标准按同期同类银行贷款利率自2015年2月14日计算至实际偿还之日止）,要求原审第三人承担连带偿还责任，或者将此案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审第三人与被上诉人诉讼形成的（2016)豫1002民初2001号民事判决书内容不应成为认定上诉人主张不成立的重要证据。该诉讼判决事实对上诉人不应有约束力。上诉人向原审第三人主张施工费用是基于上诉人与原审第三人签订的合同及施工事实提起的，有充分证据。事实是：2014年5月10日，上诉人与原审第三人签订了《建筑装饰工程劳务合同》，约定上诉人为原审第三人装修包间等工程，施工区域为许昌大酒店宴宾楼二楼龙凤厅及所有包间，三楼宴会大厅及包间。后因被上诉人原因导致双方协商中止了合同，原审第三人与被上诉人另行签订了施工合同。后因被上诉人迟迟不能到施工现场施工，2014年8月，原审第三人又通知上诉人恢复执行其与上诉人签订的上述劳务合同。上诉人按照该合同约定及时到现场施工，还包括部分其他附属工程的施工。工程完成后，该工程也已验收合格，但该工程款迟迟未到位。后来，上诉人得知被上诉人通过不正当手段将上诉人所施工的工程被以被上诉人的名义验收，被上诉人并隐瞒真相要

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求原审第三人向其支付上诉人所施工部分的工程款，导致原审第三人拒绝向上诉人支付该部分工程款。在上诉人向原审第三人要账时，原审第三人一直称其正在与被上诉人打官司解决该纠纷，待其与被上诉人的纠纷解决后即支付上诉人施工费用。但是原审第三人与被上诉人的案件持续很长时间一直没有解决，导致原审第三人也一直不支付上诉人施工费用。直到2019年下半年，在上诉人继续追要该施工工程款时原审第三人才告知上诉人其官司败诉，其无法支付上诉人的施工费用。在不得已情况下上诉人才提起本案诉讼。上诉人认为：原审第三人与被上诉人的诉讼判决对上诉人不应有约束力，因为上诉人不知道其诉讼的具体情况，法院及原审第三人当时也没有通知上诉人参与他们案件的诉讼，他们双方的诉讼结果对上诉人不应有约束力，不应剥夺上诉人的诉权。2、对涉及上诉人施工的部分工程，在没有足够理由排除上诉人证据真实性情况下，一审不应全面认定被上诉人的证据，否定上诉人的证据。本案中，对于上诉人施工的宴宾楼二楼龙凤厅及所有包间，三楼宴会大厅及包间，还有部分其他附属工程，上诉人有充分证据证明是上诉人施工建设，被上诉人并没有充分证据推翻上诉人的证据。至于原一审和二审判决是建立在上诉人没有参与诉讼的情况下被认定的。如果上诉人参与了他们的诉讼，该案应是另外一个结果。正是由于上诉人不知情，没有参与诉讼，上诉人也没有机会举证证明上诉人实际施工的事实，才导致被上诉人的不实证据被认定。被上诉人与原审第三人的案件在二审期间，基于原审第三人的通知，上诉人向二审法院提供了部分证据，但是（2017)豫10民终1975号民事判决书又以原审第三人二审提供证据“不是新证据"而不予认定，原审第三人的申请再审理由也是基于同样的理由被驳回，导致上诉人的权益一直不能得到保护。但是上诉人的权利法律应该平等给予保护，不能把对别人的不利判决结果强加到没有参与诉讼的上诉人头上。在出现矛盾证据的情况下，应去伪存真、据实认定，而不应根据证据出示的先后直接认定和否定，不然上诉人的权利将没有救济途径，这不符合基本的公平正义和法律精神，也是对上诉人权利的严重损害。基于以上事

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实和理由，上诉人特依法提起上诉，恳请二审法院查明本案事实，并判决支持上诉人的上诉请求为盼。

二审被上诉人辩称被上诉人北京东方弘天装饰有限公司答辩称，一审判决认定事实正确，请求驳回上诉人的上诉请求。我公司并不存在虚假诉讼，我公司有理由怀疑上诉人与第三人串通虚假诉讼，我方保留追究其法律责任的权利，我方并无任何侵权行为。

原审第三人许昌大酒店有限责任公司述称，我们基本同意上诉人的上诉请求。本案争议的工程的确是由上诉人所作，尽管已经确认支付过被上诉人，但是造成结果的原因是未通知上诉人造成。无论本案如何判决，我们作为第三方工程发包方，只能对外支付一份工程款。

上诉人（原审原告）菅建军向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告工程款502210.5元并支付滞纳金50000元（暂定，计算标准按同期同类银行贷款利率自2015年2月14日计算至实际偿还之日止）；2、判令第三人许昌大酒店承担连带赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。

一审法院查明原审法院认定事实，2014年6月6日，北京弘天公司与许昌大酒店签订《建筑装饰工程劳务合同》，约定将许昌大酒店宾馆区西楼客房的升级改造装修项目发包给北京弘天公司（施工区域为许昌大酒店所有客房、电梯间、走廊、楼梯间、宴宾楼）。后双方于2014年7月19日至2014年7月31日分4次对上述工程进行验收，虽经验收合格但双方未就工程量和工程价款进行决算。2014年8月8日，北京弘天公司与许昌大酒店签订《建筑装饰工程劳务变更补充协议》，约定将许昌大酒店宴宾楼一、二、三层，北后裙楼三层休闲区的升级改造装修项目发包给北京弘天公司。后双方于2014年9月15日对上述工程进行验收，虽经验收合格但双方未就工程量和工程价款进行决算。2015年1月1日，北京弘天公司与许昌大酒店签订《装修项目外增项协议》，约

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定将许昌大酒店洗浴三楼和宴宾楼部分区域的平面装修发包给北京弘天公司。后双方于2014年11月7日、2014年11月16日分两次对上述工程进行验收，虽经验收合格但双方未就工程量和工程价款进行决算。北京弘天公司因上述工程的结算问题发生纠纷后将许昌大酒店诉至本院，本院在审理过程中委托河南远大建设工程有限公司对案涉工程进行造价鉴定，河南远大建设工程有限公司鉴定认为，双方无争议部分的共价款为1724820.21元，双方有争议部分的工程价款为502210.5元（包括宴宾楼工程中争议部分工程价款442682.5元，西楼装修项目中十二层免漆板、十层卫生间、五层卫生间、四层4个样板房、四层9个卫生间等争议部分工程价款59528元），总计2227030.71元。后本院作出（2016）豫1002民初2001号民事判决书，认定上述工程（包括争议部分）均系北京弘天公司施工，判令许昌大酒店支付北京弘天公司工程款760250.71元（2227030.71元-已支付1466780元）及利息损失。后许昌大酒店提起上诉，河南省许昌市中级人民法院经审理作出（2017）豫10民终1975号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后许昌大酒店申请再审，河南省高级人民法院经审查作出（2017）豫民申3407号民事裁定书，裁定驳回许昌大酒店的再审申请。现菅建军主张河南远大建设工程有限公司作出的鉴定意见书中争议部分工程（工程价款为502210.5元）系其实际施工，北京弘天公司就菅建军实际施工的工程索要工程款侵害了菅建军的合法权益，故提起本案侵权责任诉讼。以上事实，有（2016）豫1002民初2001号民事判决书、（2017）豫10民终1975号民事判决书、（2017）豫民申3407号民事裁定书及当事人陈述在卷为凭。

一审法院认为原审法院认为，本案诉讼标的为许昌大酒店升级改造装修工程中争议部分的工程款502210.5元，在北京弘天公司诉许昌大酒店装饰装修合同纠纷一案中，本院已经作出（2016）豫1002民初2001号民事判决书，认定上述争议部分工程系北京弘天公司施工，相应工程款应由许昌大酒店支付给北京弘天公司。该判决现已生效。原告主张上述争议工程系其实际施工并提供了相关证据，但其大部分证据已经由许昌大酒

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店在对（2016）豫1002民初2001号民事判决书上诉、申请再审诉讼过程中出示，均未获河南省高级人民法院、河南省许昌市中级人民法院采信，故本院认为原告出示的证据不足以推翻生效裁判所确认的事实，对原告主张的事实及提供的证据不予认定。原告主张被告、第三人连带偿还工程款502210.5元并支付滞纳金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，判决：驳回原告菅建军的诉讼请求。案件受理费9323元，减半收取计4662元，由原告菅建军负担。

本院查明本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。

本院认为本院认为，涉案争议部分工程款502210.5元系被上诉人北京东方弘装饰有限公司所施工的事实已经生效判决所认定。虽上诉人菅建军主张上述工程系其实际施工，但其提供的证据不足以推翻生效所确认的事实，故原审驳回菅建军的诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人菅建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

裁判结果驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9323元，由上诉人菅建军负担。

本判决为终审判决。

落款

审判长杨天兰

审判员尤薇

审判员连红举

二〇二〇年七月六日

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