上海高院：参考性案例汇编（刑事部分）
导读：上海市高级人民法院自2013年以来陆续发布了参考性案例（截止2015年底，共发布30个案例，其中刑事案例7例）。这些案例通过严格的审核程序，具有较强的权威性，对于创新审判业务指导方式、统一裁判尺度、提高司法水平、加强法制教育具有重要意义。本期推送其中刑事案例部分，共七个案例。（注：1.副标题为编者添加；2.第22、23号案例文本不完整，欢迎补充）
目  录
参考性案例1号：万某妨害作证案——为逃避法定或约定债务，指使他人虚构事实、伪造证据向法院提起诉讼行为如何定性？
参考性案例9号：焦华昆等收买、非法提供信用卡信息案——窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪认定标准
参考性案例11号：吴小莉贪污案——国有公司转制过程中，隐匿公司名下房产并实际控制，但未办理产权转移登记行为如何认定
参考性案例12号：张纪伟、金鑫危险驾驶案——如何理解危险驾驶罪中追逐竞驶及情节严重
参考性案例13号：张以伟、张树华、张海东盗窃案——盗取软件正版证明标签行为如何定性？
参考性案例22号：王亨庆等贪污案——动迁户与动迁公司项目经理相勾结，通过虚增动迁房屋面积，骗取动迁安置资金的行为如何定性
参考性案例23号：上海渔泰贸易有限公司、邵暮平走私普通货物案——单位在经营合法业务活动中使用了犯罪手段的，不属于“以实施犯罪为主要活动的”情形
参考性案例1号：万某妨害作证案——为逃避法定或约定债务，指使他人虚构事实、伪造证据向法院提起诉讼行为如何定性？
关键词：
虚假诉讼  指使他人作伪证  妨害作证罪
裁判要点：
被告人为逃避履行法定或约定的义务，与他人恶意串通，采取虚构事实、伪造证据等方式向法院提起诉讼，骗取法院法律文书的，可就被告人指使他人作伪证的行为以妨害作证罪定罪量刑。
基本案情：
被告人万某在明知周某以万某、张某为被告，已提起民间借贷诉讼的情况下，为逃避该诉讼可能产生的还款义务，虚构万某向韩某（另案处理）借款人民币300万元的事实，指使韩某伪造借据并指使韩某于2009年11月以原告身份对其提起民事诉讼。2010年1月13日，韩某与万某、张某在法院主持调解下，达成调解协议，并由法院出具民事调解书。2010年6月12日，周某与万某、张某民间借贷纠纷一案由上海市浦东新区人民法院作出判决，万某、张某被判令连带赔偿周某借款人民币1,670,000元及相应利息。2011年5月10日，公安机关根据举报将被告人万某抓获归案。
上海市浦东新区人民法院查实韩某诉万某、张某民间借贷纠纷案系虚假诉讼后，遂于2011
年7月启动再审程序。在再审诉讼中，韩某向上海市浦东新区人民法院提交撤诉申请，万某亦无异议。据此，上海市浦东新区人民法院依法作出民事裁定书，撤销原民事调解书并准许韩某撤诉。
公诉机关控诉称：万某为逃避履行偿还借款的义务，指使韩某伪造借据并指使韩某向人民法院提起虚假诉讼，致使人民法院根据韩某、万某等提交的虚假材料出具了民事调解书，进而使人民法院在发现真实情况后又启动再审程序予以纠正，万某的行为客观上已经影响了人民法院的正常诉讼活动，且主观恶性较强，情节严重，故应对其以妨害作证罪定罪量刑。
被告人万某的辩护人辩称：对起诉书指控被告人犯罪的事实没有异议，但对起诉书指控的罪名、情节有异议。被告人万某既没有使用暴力也没有使用威胁等手段胁迫韩某作出虚假的诉讼陈述，其行为尚未达到情节严重的程度；且韩某在虚假诉讼中是以原告的身份而不是证人身份参与诉讼，不符合刑法第三零七条第一款的规定，故应根据刑法第三十七条规定免予刑事处罚。
裁判结果：
上海市黄浦区人民法院于2011年10月19日以（2011）卢刑初字第293号刑事判决，认定被告人万某犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年。判决后，被告人万某未提起上诉。
裁判理由：
法院生效裁判认为，被告人万某为逃避履行偿还借款的义务，虚构借款事实，并指使韩某以万某等为被告向法院提起诉讼，骗取法院出具民事调解书。尽管刑法并未设置“虚假诉讼罪”，但被告人万某采取的虚假诉讼行为已触犯刑律，应当以妨害作证罪追究其刑事责任。虽然对妨害作证罪情节严重的认定目前尚无明确的司法解释，但是判断万某的犯罪行为是否构成情节严重的情形，应当根据通行的刑法理论和审判经验作出综合判断。法院经过对本案案情的反复考量与权衡后认为，从万某逃避履行偿还借款义务的主观故意、公然欺瞒法院并骗取法院法律文书的客观行为以及干扰法院正常审判秩序的社会后果等角度来看，万某的犯罪情节实属严重，应在三年至七年幅度内处以刑罚。
关于辩护人提出的韩某在虚假诉讼中是原告身份，被告人的行为不符合《刑法》第三百零七条第一款中“指使他人作伪证”情形的辩护意见。法院认为，该条款中“他人”的概念不限于证人，还应当包括其他所有在案件审理过程中可以提出证据或提供审判辅助的人，如当事
人、鉴定人、公证人、翻译人员等。他们可以向法庭提出陈述、鉴定结论、公证书等证据，相应地也可以成为被行为人“指使”作伪证的对象。在本案中，被告人万某为了逃避其应当承担的还款义务，指使韩某向法院提起诉讼并作虚假陈述，完全符合妨害作证罪中“指使他人作伪证”的情形。
关于辩护人提出的被告人万某指使他人作伪证的手段与刑法规定不同的辩护意见。法院认为，被告人万某唆使韩某提起虚假诉讼的“指使”行为，符合《刑法》第三百零七条第一款规定的“以暴力、威胁、贿买等方式”中所包含的客观要件。尽管刑法仅列举了“暴力、威胁、贿买”三种指使他人作伪证的方式，但并不限于此。行为人通过其它积极的作为指使他人作伪证的方式也应属此列。如被指使的人碍于情面、出于哥们义气等为行为人作伪证的，其实际效果与上述三种方式基本无异，符合刑法对妨害作证罪中行为人行为方式的客观评价。
综上所述，被告人万某为逃避其应承担的还款义务，指使他人作伪证，妨害法院正常的诉讼活动，其行为已构成妨害作证罪，应当被追究刑事责任。
参考性案例9号：焦华昆等收买、非法提供信用卡信息案——窃取、收买、非法提供他人信
用卡信息罪认定标准
关键词：
信用卡信息资料   有效性   认证标准
裁判要点：
窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，有证据证明足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的，以窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪定罪量刑。
基本案情：
2011年1月，被告人焦华昆从境外网站购买境外信用卡磁条信息资料后加价出售给李延辉。经VISA国际组织上海办事处鉴定，其中4条信用卡磁条信息系有效的VISA信用卡信息，据此可以产生出VISA信用卡。2011年3月至4月间，被告人周继轮从境外网站购买境外信用卡磁条信息资料后加价出售给李延辉等人。经VISA国际组织上海办事处鉴定，其中3
条信用卡磁条信息系有效的VISA信用卡信息，据此可以产生出VISA信用卡。2011年4月17日，被告人焦华昆在河南省被公安人员抓获。同年4月21日，被告人周继轮在浙江省被公安人员抓获。
公诉机关指控：焦华昆从境外网站购买境外信用卡信息资料后，将不少于5条的信用卡信息资料加价出售给李延辉；被告人周继轮从境外网站购买境外信用卡信息资料后，将10余条的信用卡信息资料加价出售给李延辉等人。两人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二款之规定，应当以收买、非法提供信用卡信息罪追究其刑事责任。
被告人焦华昆辩称，其出售给李延辉5条信用卡信息资料中有2条信息出现过挂失和销卡，是无效信息。
被告人周继轮辩称，其出售给李延辉的10余条信用卡信息资料中有部分是无效信息；其辩护人认为周继轮出售的信用卡信息有重复出售情况，作案时间短，未造成重大危害，且到案后认罪态度较好，建议对其从轻处罚。
裁判结果：
上海市徐汇区人民法院于2012年2月2日以（2011）徐刑初字第902号刑事判决书，认定被告人焦华昆犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；认定被告人周继轮犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。一审判决后，被告人焦华昆不服提起上诉。上海市第一中级人民法院于2012年3月7日以（2012）沪一中刑终字第181号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。
裁判理由：
法院判决认为，被告人焦坤华、周继伦分别从境外网站购买信用卡信息资料并将该信用卡信息资料加价销售给他人，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，两被告人人的行为均已构成收买、非法提供信用卡信息罪。两被告人从境外网站购买的境外信用卡磁条信息资料涉及VISA信用卡，公安机关将查获的焦华坤从境外网站购买的5条信用卡磁条信息、周继伦从境外网站购买的10条信用卡磁条信息向VISA国际组织上海办事处调查，该组织出具证明确认焦华坤从境外网站购买的4条信用卡磁条信息、周继伦从境外网站购买的3条信用卡磁条信息是有效VISA信用卡磁条信息，据此可以产生出VISA信用卡。上述证明经质证具有证据效力和证明力，依法应予确认。公诉机关指
控两被告人分别犯收买、非法提供信用卡信息罪成立，但其中的部分磁条信息资料是否足以伪造可进行交易的信用卡的证据效力不足，法院不予认定。

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